工时制度作为劳动合同履行的重要内容，有些在劳动合同中对员工适用的工时制度已进行明确约定；有些在规章制度中提及用人单位可以根据实际需要，经审批后适用新的工时制度；有些直接经过行政审批后便开始推行适用；还有些实行特殊工时，甚至没有经过行政审批。那么审判实践中，认定工时制度的标准是以约定为准，还是行政审批为准，还是实际履行为准呢？下面我们结合案例做进一步分析。

（2020）沪01民终6450号案例中，员工提出劳动合同约定实行综合计算工时制，但用人单位没有取得许可，应适用标准工时制。法院认为，“法律规定的目的是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。本案公司在2017年9月之后虽无综合计算工时工作制的批复，但是双方当事人在劳动合同中约定了综合计算工时制，故公司以此来安排员工的工作以及支付加班工资，确实难谓存有恶意。”也即，实行特殊工时虽未经审批，但用人单位可以根据劳动合同约定执行特殊工时制度。

但（2020）京02民终4802号案例中，因针对特殊工时的行政许可决定书到期后用人单位未获得审批，故一审法院和二审法院均认为仅行政许可审批期限内执行特殊工时，行政许可决定书到期后，应执行标准工时制。也即，若未经行政审批，则应当按照标准工时执行。

由此可见，在该问题上存在两种截然不同的观点，笔者更倾向于第二种观点。特殊工时之所以需要经过行政审批，是因其对员工的休息权存在重大影响，只能够在特定情形下适用，行政部门通过行政审批的方式也可以对用人单位执行特殊工时是否符合法律规定进行管理。按照第一种观点，行政审批制度将形同虚设，甚至间接免除了用人单位申请行政审批的义务，其违反法律规定，却能借此受益，显然不符合法律精神。

从前述内容可以看出，就员工所执行的工时制度，应尤其注意实际履行情况。比如，实践中，针对不定时工时员工如果将其上下班时间予以固定，将存在被认定为标准工时制的风险。只有在实际履行情况无法查清的情况下，才有必要进一步探讨劳动合同约定跟行政审批相冲突的情形。

对此，（2017）沪01民终2058号案例中，双方在《劳动合同》第六条关于劳动时间记载：“1、乙方（即员工）在甲方（即公司）的工作时间为每周四十小时工作制（每日9:00—18:00，12:00—13:00午休）。”结合该约定具体内容，可看出双方约定的是标准工时制。公司主张员工系高级管理人员，且不定时工作制批文已经公示，故其应当适用不定时工作制。一审法院认为，员工不属于高级管理人员，且双方劳动合同约定标准工时，故认定员工实行标准工时。二审法院结合员工的岗位特点（认为符合不定时特点且属于高管）、行政审批、员工手册规定，认定员工实行不定时工时制。也即，即便双方劳动合同有约定，仍可根据实际情况进行认定。

但（2016）京02民终7608号案例中，双方在劳动合同未明确约定所执行的工时制度，用人单位经行政审批后，认为执行特殊工时，一审法院认定应执行特殊工时。但二审法院认为双方在劳动合同中未明确约定工时，且用人单位经行政审批后，并未告知员工其实行特殊工时，故认定员工执行标准工时。

结合上述2个案例，笔者认为，在工时制度的实际履行情况无法查清时，可以结合劳动合同约定和行政审批情况予以综合考量。劳动合同约定体现了双方合意应优先考虑。但若是用人单位已获得行政审批且已告知员工，员工对此未及时提出异议的，可能认为双方对工时制度的合意已发生变更，则应以行政审批为准。但若是用人单位未与员工进行事先约定，比如未约定适用特殊工时，也未约定经审批后可直接适用特殊工时，则用人单位单方面申请特殊工时且未予告知的情况下，面临的法律风险相对较高。